Home » Z_Ders Notları » Uluslar_arası_İlişkiler » 1.Dönem » Hukukun Temel Kavramları-1 » Hukuk Sistemleri ve Türk Hukuk Tarihi – 1.Ünite

Hukuk Sistemleri ve Türk Hukuk Tarihi – 1.Ünite

Hukuk Sistemleri ve Türk Hukuk Tarihi – 1.Ünite

KARSILASTIRMALI HUKUK VE HUKUK SISTEMLERI

Her hukuk düzeninin, kendi hukuk kurallarını ifade etmeye yarayan kavramları, bu kuralların dizgesellestirilmesinde (sistematizasyonda) kullandıkları kategorileri vardır. Hatta “hukuk kuralı” ifadesi bile her hukuk düzeninde birbirinden az da olsa farklı bir anlama sahiptir. Hukuki bilincimizin içinde şekillendiği toplumunkinden farklı bir hukuk düzen ini incelerken, o hukuk düzeninin kavram ve kategorilerinin ve hukuk kuralı anlayışının da bilinmesi gerekir. Hukuk bir kültür ürünü olduğuna göre, bir başka hukuk düzeninin kavram ve kurumlarına bilincimizi açmamız, aslında bir başka hukuk kültürünü tanımamız demektir. Kendi hukuk kültürümüzü, bu konuda bir uzmanlık eğitimi görmeden de az çok tanırız. Toplumsallaşma sürecimiz ve çoğu hukuk kurallarıyla da örtüşen gelenekleri ailemiz ve mensup olduğumuz toplumsal guruplar üzerinden zaten öğrenmişizdir. Ancak farklı hukuk kültürleri söz konusu olduğunda bir tür tercümeye başvurmamız kaçınılmaz olur: Yabancı kültürün kurumlarını kendi hukuk kültürümüzün diline çevirmek, bunun yeterli olmadığı yerde de söz konusu kurumların hangi toplumsal işlevlere karşılık geldiğini ortaya koymak. Bu saydıklarımızı yapabilmemiz için de yabancı olanla tanıdık olanı karşılaştırmamız gerekir. Böyle bir karşılaştırmayı yapabilmemiz için ortak bir zemine gereksinim duyarız. İste hukuk biliminde bu ortak zemini bize Karşılaştırmalı Hukuk sunar.

Karşılaştırmalı Hukuk

Karşılaştırmalı Hukuk, geliştirdiği çözümleme düzeyleri, özgül ayrımlar ve terim dağarcığıyla yeryüzünde farklı ulus, kültür ve toplumların hukuk düzenlerinin çeşitliliklerine ve benzemezliklerine karsın gene de “hukuk” gibi birleştirici bir kavram altında anlaşılır kılınmasına katkı sağlar. Genelde yapılan ayrımlar ve karşılaştırmalar kamu hukukundan çok özel hukuku temel alırlar. Hukuk sistemleri arasında bir karşılaştırmadan söz edebilmek için, karşılaştırmada örtülü ya da açıkça su üç unsurun bulunması yöntem bilimsel bir gerekliliktir: Tarihsel temeller: Bir hukuk düzeninin diğerinden farkı ancak tarihsel olarak belirlenebilir. Bu anlamda tarihsel geçmiş ulusal hukuk düzenlerini birbirinden ayırt eden hukuki düşünüme biçimlerinin, hukuk terminolojisinin ve hukuki kurumların farklı tarihsel deneyimlere verilmiş farklı yanıtlar olarak anlaşılmasının temelidir: Bir ulusal hukuk düzeni diğerinden az ya da çok farklıdır, çünkü her ulusal hukukun ayrı tarihi vardır. Toplumsal ve kültürel zemin: Din, dil, gelenekler ve sosyo-ekonomik yapı, hukuk kurallarının toplumsal ilişkileri söyle değil de böyle düzenlemesini belirleyen etmenlerdir. Bu etmenler toplumdan topluma az ya da çok farklılaşırlar. İşte hukuk kuralları ister düzenleyicisi oldukları toplumsal ilişki biçimlerini doğrudan yansıtsınlar; isterse onları dönüştürmek hatta tasfiye etmek için konulmuş olsunlar, varoluşlarını bu ilişkilerin temelinde yatan dinsel, dilsel, geleneksel ve sosyo-ekonomik etmenlere borçludurlar. Örnegin bir toplumda kentsel değil de kırsal yasam biçimi egemen ise bu yasam biçimini sürdürmek için de dönüştürmek için de gerekli ilişkileri düzenleyecek hukuk kuralları, varoluş gerekçeler ini aynı kaynaktan, yani kırsal yasam biçiminden almış olurlar. Hukuk teknikleri: Hukukun yaratılmasında, uygulayıcılarının eğitilmesinde ve uygulanmasında her hukuk kültürü birbirinden az çok farklı teknikler kullanır. Tekniklerin aynı olduğu durumlarda ise en azından ulusal üsluplar farklıdır. Örnegin yargısal örnek kararların ana kaynak olduğu Ingiliz Hukuku gibi bir hukuk kültüründe hukuki akıl yürütme ve kanıtlama örnek olayları kullanırken, temel kavramların kurucu nitelik taşıdığı Kıta Avrupası hukuklarında, hukuki akıl yürütme ve kanıtlama genel kavramların özel durumlara uyarlanmasına ağırlık verecektir. Aynı sekilde, böyle farklı iki hukuk kültürünün profesyonellerinin egitiminde de farklı teknik ve üsluplar söz konusu olacaktır:

Birinde örnek olaylar genel kavramlara giden yolu belirlerken, digerinde genel kavramlar somut olaylar için önden insa edilmis bir zihinsel kalıp islevi görecektir.

Hukuk Sistemleri

Karsılastırmalı hukukta hukuk sistemleri belirli kümelere ayrılarak sınılandırılır. Sınıflandırma ölçütü olarak ırk, hukuk teknigi, dil, ortak tarihsel geçmis, ideoloji ve benzeri unsurlar esas alındıgından, karsılastırmalı hukuk yazını, tekdüze bir sınıiandırma ortaya koyabilmis degildir. Ancak öteden beri, özellikle hukuka iliskin özlü kavramsal bilgi verme amaçlı giriş kitaplarında, tarihsel ve sosyolojik zemini ayırt etmek gibi ögretimsel bir amaçla, hukuk sistemlerini kabaca dört alt baslıkta kümelendirme egilimi vardır: Kıta Avrupası Hukuku, Anglo-Amerikan Hukuku, Sosyalist Hukuk ve Islam Hukuku. Bu dörtlü kümelendirme, bir yandan gerçekte yeryüzündeki bütün hukuk düzenlerini türdes bir ölçüte göre sınıiandırmıs degildir; diger yandan kapsadıgı hukuk sistemlerinden bazılarının “hukuk sistemi” olma niteligi de tartısmalıdır. Örnegin “Islam Hukuku” dinsel temelli bir ayrım ölçütünün, “Sosyalist Hukuk” ise kimi yazarlara göre ideolojik kimi yazarlara göre sosyo-ekonomik ayrım ölçütünün ürünüdür. Dolayısıyla kümelendirme gerçek bir tasnifi yansıtmaz. Ne var ki, Türk hukuk düzenine giris yapabilmek; Türk Hukuku’nun bugünkü kavram ve kurumlarını anlayabilmek, bu dört hukuk sistemi hakkında özlü bilgiyle olanaklıdır. Biz de bu ünitede gerçek bir tasnifi yansıtmasa da Türk Hukuku’nu anlayabilmek için gerekli bu dörtlü kümelendirmeyi esas alacagız: Kıta Avrupası Hukuku ile Anglo-Amerikan Hukuku’nu, birincisi Roma Hukuku’na ikincisi içtihada dayalı, ama her ikisi de Batı dünyasına ait hukuklar olarak ayırdedecegiz. Sosyalist Hukuku ise mülkiyet rejimi farklı ve daha çok tarihsel bir hukuk uygulaması olarak kaydedecegiz. Nihayet “Islam Hukuku” gerek Tanzimat sonrası Türk Hukuku’nu anlayabilmemiz gerekse Cumhuriyet Hukuku’nu önceleyen Osmanlı Hukuku’nun kendini mesrulastırdıgı dinsel çerçeveyi kavrayabilmem iz bakımından anlam tasıyacak. Böylece karsılastırmalı hukukçuların farklı ölçütlere göre yaptıkları sınıiandırmalardan hemen hemen hepsine ortak dört baslıgı kendi pratik amaçlarımız için öne çıkartmış olacagız.

Batı Hukuk Kültürü

Batı hukuk kültürü içerisinde tarihsel evrimi oldukça farklı iki hukuk ailesini birbirinden ayırt etmek gerekir: Bir yanda Avrupa ve Latin Amerika’da mutlak egemen, diğer cografi bölgeler üzerinde ise etkili olan ve temeli Roma Hukuku’na dayalı bulunan soyut kavramlar ile genel ve yazılı kuralların meydana getirdigi Kıta Avrupası Hukuku; diğer yanda Ingiltere ve Ingiliz Uluslar Toplulugu (Commonwealth) ülkelerinde, Amerika Birlesik Devletleri, Kanada, Avustralya ve Yeni Zelanda’da hakim olan örnek olaylar temelinde gelistirilmis içtihatların temel alındıgı Common Law (ortak hukuk).

Kıta Avrupası Hukuk Sistemi Kıta Avrupası Hukuku’ndan, Avrupa’nın ada kısmında, yani Ingiltere’de degil de kıta kısmında, yani simdiki Almanya, Italya, Fransa, Ispanya, Hollanda, Avusturya ve Isviçre ülkeler inin bulundugu bir cografyada ortaya çıkıp evrilen bir hukuk sistemini anlıyoruz. Bu hukuk sisteminin basat özelligi Roma Hukuku’nun yeniden canlandırılmasına dayalı bir hukuk biliminin ürünü olmasıdır. Ne var ki Avrupa’da Roma Hukuku’nun etkisi yalnızca sayılan bu ülke hukuklarıyla sınırlı kalmamıstır. Danimarka, Norveç, Isveç, Finlandiya ve Izlanda’yı kapsayan Nordik Hukuk Çevresi de bir ölçüde Roma Hukuku kavram ve kurumlarından etkilenmistir. Ne var ki bu etki Kıtanın diger ülkelerindeki kadar degildir. Kıta Avrupasında, geleneksel hukuklarla da yogrulup, önemli tedvin (codification, yasalastırma) hareketlerinden geçip günümüze ulasan bu sistemin temelini olusturan Roma Hukuku’na yakından bakalım.

Roma Hukuku

Hukuk tarihi açısından Roma Hukuku, Roma sehrinin kurulus tarihi olarak kabul edilen MÖ 753 yılından, Dogu Roma Imparatoru Iustinianus’un MS 565 yılında ölümüne kadar geçen zaman içinde Roma’da ve egemenligi altındaki Akdeniz’i çevreleyen topraklarda uygulanmıs olan hukuktur. Bu anlamda, bir sehir devletinden krallık, cumhuriyet ve imparatorluğa evrilen; böylece çok farklı toplumsal iliskileri yöneten ve yaklasık 1300 yıllık bir tarih dönemine varlıgını yayan bir hukuk kültüründen söz etmis oluyoruz. Hukuk tarihinde Roma Hukuku bir de Dogu Roma Imparatoru Iustinianus döneminde (MS 527-565) yürürlükte olan Corpus Iuris Civilis kaynaklı hukuku ifade etmekte kullanılır. Dogu Roma Imparatorlugunun 1453’te yıkılmasına kadar geçen süredeki hukuk da Roma Hukuku’dur, fakat Bizans Hukuku adıyla da anılır.

Roma Hukuku’nun Ilkeleri

Roma Hukuku’nun kavramsal yapısını anlayabilmek için basvurulabilecek kaynak Institut iones’lerdir. “Kurumlar” anlamına gelen Institutiones, Roma Hukuku kurumlarının nasıl anlasılıp uygulanması gerektigi hakkında bir baslangıç kitabıdır. Roma’da hukuk okulların da, hukuk egitimine giris amacıyla hazırlanmış Institutiones’lerden günümüze intikal etmis olan büyük hukukçu Gaius’unki, Corpus Iuris Civilis’te yeralan Institutiones’lere de kaynaklık etmistir: Yapıt hukuk kurum ve kavramlarını genelden özele gidecek sekilde ortaya koyar. Gaius’un Institutiones’i, kisiler (personae), seyler (res) ve davalar (actiones) olmak üzere üç bölümdür. Bu bölümleme, Orta Çag’da, Pandekt Hukuku’nda ve günümüz Roma Hukuku temelli medeni hukuka iliskin çagdas yapıtlarda korunmus olan bir sistematiktir. Gaius için kisiler (personae), haklara ve borçlara ehil olan hukuk öznelerini kapsayan bir kavramdı.

Roma Hukuku’nda kisi, farklı statülerle farklı hukuki kapasitelere baglanmıs kimseleri ifade eden bir kavramdır ve kökenini Yunan tiyatro sanatında, sahneye çıkanların farklı karakterleri temsil etmek amacıyla yüzlerine taktıkları maskeyi “persona” olarak adlandırışlarında bulur. Böylece hukuk, gerçek yasamdaki rollerin bir sahnesi gibi düşünülmüş olmaktadır.

Gaius, üç kategori insanı birbirinden ayırır: Özgür insanlar (Roma vatandasları) ve köleler; aile reisi (pater familias) ve ona tâbi olanlar; yabancılar ve vatandaslar. Daha sonraki dönemlerde içerikleri baskalasmıs olsa da Roma kisiler hukuku bu üç insan kategorisi üzerinden çesitlenmistir.

Köle: Roma’da “köle” hâlini almanın bir çok sebebi vardı. Bunlardan en önemlisi, Roma hukuku dısındaki eski hukuklarda da oldugu gibi savas esirligiydi. Savasta esir düsen bir yabancı ve onun alt soyu, onu esir eden veya satın alan Roma vatandasının malıdır. Imparatorluk döneminde, kölenin mallara sahip olmak ve borç yüklenmek anlamında hak ehliyeti yoktur; o bir esya hükmündedir. Klasik Sonrası dönemde ise, kölelerin sayılarının azalmasına baglı olarak, durumları özgür insanlarınkine yaklasmıstır. Köle efendisi adına birtakım islemler yaptıgında, taahhüdleri ve devir islemleri geçersiz ancak iktisapları geçerlidir. Köle borç taahhüdü altına giremez, çünkü o bir hukuk öznesi degildir. Klasik dönem Roma hukukçuları, kölenin borcunu dogal borç olarak kabul etmişlerdir. Vatandas: Özgür bir kimsenin Roma Hukuku’na göre hak sahibi olabilmesinin koşulu, onun aynı zamanda vatandas da olmasıydı. Roma vatandaslıgı doğum yoluyla, azat etme ile ve tevcih yoluyla elde edilebilirdi. Roma vatandası ana babadan dogan çocuk Roma vatandası idi. Efendisi tarafından hukuki usullere uyularak azat edilen bir köle de vatandaş olabilirdi. Azat edilen eski köleyi özgür yapan efendisi degil Romalılarca devlet olarak tanınan topluluklara dahil oldukları için özgür sayılanlara, senato veya imparatorlar vatandaşlık tevcih edebilirlerdi.

Aile Reisi (pater familias): Roma aile hukukunda aile (familia) kavramı, günümüzdekinden farklı olarak bir aile reisinin (pater familias’ın) egemenligi (patria potestas) altındak i kisilerin toplulugunu ifade ederdi. Bu kisilerin aralarında kan bagı olabilecegi gibi; aileye evlat edinme yoluyla katılanlar veya bir aile resinin bir baska aile reisinin egemenligi altına girmesi durumlarında oldugu gibi kan bagı olmayabilirdi de. Roma sehir devletinde, aile içinde hak ehliyetine sahip olan da egemenlik altında olanlar degil, aile reisiydi. Aile reisi hayatta ise yas ve cinsiyete bakılmaksızın çocuklar ve aile hâkimiyetindeki kadınlar, kölelere benzer biçimde hak ehliyetinden yoksundurlar.

Pandekt Hukuku

Hukuk biliminin güncel ilgisinin konusunu olusturan Roma Hukuku Orta Çag ve Rönesans sonrasında Avrupa’daki merkezlerde islenen; giderek yerel gelenek hukuklarının yerini almakla Kıta Avrupası’nda benimsenen bir özel hukuk kültürünü; Pandekt Hukuku’nu ifade eder. Roma Hukuku’nun Almanya’da geçerli oldugu bölgenin ve zamanın gereklerine göre düzenlenmis hâli olarak Pandekt Hukuku, Cermen Hukuku’yla harmanlanmıs bir hukuktu. Bu yüzden Roma-Cermen Hukuku olarak anılageldi. Ancak Almanya Roma Hukuku’nu ilgi duyan tek cografya degildi; Fransa’dan, Hollanda’dan ve daha bir çok Avrupa ülkesinden gençler Roma Hukuku ögrenmeye Italya’daki Bologna Üniversitesine akın ediyorlar; ülkelerine döndüklerinde elde ettikleri seçkin makamlar aracılıgıyla yerel gelenek hukukları yerine Roma Hukuku kültürünü uygulayıp yaygınlaşmasını saglıyorlardı. Hümanist ögreti, 15. yüzyıldan itibaren Roma Hukuku metinlerini uygulanacak hukuku bulma kaygısından çok, yüzyıllar içerisinde yorumlana yorumlana tahrif edilmis metnin ilk özgün ifadesinde ne anlama geldigini arastırmaya koyuldu. Ne var ki hümanistlerin özgün Roma Hukuku arayısı, hukuk uygulamasının istemlerine yabancılaşacak kadar asırı filolojik bir incelemeye dönüstükçe, hukuki gereksinimleri karşılamaz oldu. Ancak hümanist okul, her memleketin kendi hukukunu uygulaması ama bunu yaparken de Roma Hukuku’nu zengin bir hukuki düsünce hazinesi olarak görmesi fikrini yaymıs oldu. Bu anlayıs daha sonra Kıta Avrupası’nın neredeyse tamamında benimsenmesine (iktibasına) zemin hazırlayacaktı. Yabancı hukukun benimsenmesi (iktibas, resepsiyon) kavramına ileride deginileceginden, burada benimsemenin diğer yabancı hukuk alımlarından temel farkının, benimseyen toplumun kendi iradesine ve gelisme (kimi zaman kalkınma, kimi zaman siyasal bagımsızlık) arzusuna dayalı olması oldugunu kaydetmekle yetinelim. 1495 yılında Kutsal Roma Cermen Imparatorlugunun en yüksek yargı organı, kural olarak Roma Hukuku’na göre karar verilecegine; Cermen örf adet hukukuna, ancak böyle bir örf adet kuralının varlıgının kanıtlanması halinde başvurulabileceğine hükmetti. Böylece Pandekt Hukuku, bir yandan Almanya’da Roma Hukuku’nun benimsenmesi, öte yandan Roma Hukuku’nun cermenlesmesi gibi iki islevli bir süreci ifade eder oldu. Bugün Kara Avrupası’nda uygulanan hukuk büyük ölçüde Roma-Cermen Hukuku’ndan etkilenmis, birçok kurum Roma-Cermen Hukuku’ndaki esaslar çerçevesinde uygulanagelmistir.

Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi

Ingiliz Hukuku

Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak Ingiliz Hukuku genel kavramlara ve bağlantılı oldukları yasalara degil, örnek olay gruplarına ve bunların konu edinildigi yargı kararlarına dayalıdır. Bir Avrupalı için hukuk deyince zihninde canlanan imge yasa ve yasama etkinligi iken bir Ingiliz için bu yargılama etkinligidir. Ingilizler için hukuk kuralı, Roma – Cermen geleneginkinden farklı bir anlam tasır. Hukuk kuralı, yasama etkinliginin sonucu olarak ortaya çıkmıs genel ve soyut bir düzenlemeyi degil; kimi örnek yargı kararlarında islenen çözümleri ifade eder: Yasama etkinligi sonucunda ortaya çıkan hukuk (Statute Law) kuralı, ancak yargısal olarak yorumlandıgında Ingiliz Hukuk sistemi ile bütünlesmis olur.

Bu durum Ingiliz Hukuku’nun tarihsel olarak üç kaynaga dayalı olarak gelişmesiyle ilgilidir. Bunlar Common Law, Equity ve Statute Law olarak ifade edilirler. Karsılastırmalı Hukuk yazınının haklı olarak izledigi bir tarzı biz de koruyor ve bu adları Ingilizce özgün ifadeleriyle kullanıyoruz. Common Law’u ‘’Ortak Hukuk’’, Equity’yi “Hakkaniyet” ve Statute Law’u da “Yasa Hukuku” olarak Türkçelestirebiliriz. Ancak bununla örnegin, Kıta Avrupası’nda Pandekt Hukuku’nun “ortak hukuk” islevi gördüğünü söyledigimizde kastettigimiz anlamın Common Law’ı “ortak hukuk” olarak Türkçelestirmemizdeki anlamla ayrımını asla ifade edemeyiz. Bu yüzden baska dillerde Ingiliz Hukuku anlatılırken Ingilizce özgün ifadeler neden korunuyorsa, biz de aynı gerekçeyle bu ifadeleri kullanıyoruz. Ingiliz Hukuku’nun üçüz kaynagının ilk ikisi yargı kararlarının olusturdugu bir hukuku, sonuncusu ise Ingiltere parlamentosunun yasama faaliyeti sonucu olusmus bulunan yasa hukukunu ifade eder. Özellikle ilk ikisi tarihsel olarak birbirleriyle rekabet içerisinde gelismisler, 19. yüzyılın son çeyregiyle birlikte ise birlesmislerdir. Bu yüzden günümüz Ingiliz Hukuku için içtihadi hukuk ve yasa hukuku olmak üzere iki temel kaynaktan sözetmek olanaklıdır. Simdi Ingiliz Hukuku’nun bu kaynaklarını birbirinden ayırdeden çizgilere egilelim:

Common Law: Ingiltere tarihinde Common Law, Ingiltere’yi isgal eden Norman Krallarının adalet hizmetlerini görmek için gezici yargıçlar atamalarıyla baslar. Bu yargıçların birbirlerinden farklı kararlar vermeleri sonucu yargı birligini tesis etmek amacıyla 12. Ve 13. yüzyıllarda bazıları temyiz islevi de yüklenen yeni merkezî mahkemeler kuruldu. Bu mahkemeler Krallıgın ortak hukukunu yani Common Law’ı insa etmek üzere yargılamalarını temel bir ilkeye dayandırmayı kararlastırdılar: Örnek kararların baglayıcılıgı… Örnek kararların mahkemeler için baglayıcı olusu, Common Law’ı ta en basından bir içtihat hukuku olarak belirledi. Buradaki baglayıcılık, bütün bir karar metninin baglayıcılıgı degil; karar gerekçesinin baglayıcı olusu anlamına gelir. Bir örnek karar ya bir üst mahkemece verildigi için baglayıcıdır ya da aynı mahkeme daha önce o kararı vermekle sonraki kararında kendini baglamıstır. Mahkemeler kimi durumlarda örnek kararların bu belirgin bağlayıcılığından kurtulabilirler. Söyle ki: mahkeme kararına konu olan yasa degismisse, bir üst mahkeme alt mahkemenin kararını bozmussa veya önceki karar, gene kendinden önceki bir karara uymadıgı için geçersizlestirilebiliyorsa, önceki karar “örnek” karar niteligi tasıyamayacagından baglayıcı olmaz. Ingiliz içtihadi hukuku, sayısı bir kaç yüz bini bulan bu örnek kararlardan olusmaktadır. Equity: Common Law uygulamalarının asırı biçimciliginin adalet arayısını karsılamadaki yetersizligini giderme gereksiniminden dogmustur. Ingiliz hukuk tarihinde Common Law’ın ilk örnekleri ve sonraki gelisimi her bir davanın karmasık formüllerle ikame edilmesini gerektiriyordu. Giderek usuli biçimcilikdeki bu asırılık, yükümlüler için gerçeklestirilmesi pek güç kosullar ortaya konmasına, bu yüzden de hak kayıplarına yol açmaya basladı. Equity’nin tarihsel dogusu, Common Law mahkemelerinde adalet bulamayanların Kral’a basvurmaları, Kral’ın da bu islevi Lord Chancellor’a havale etmesiyle iliskilidir. Lord Chancellor’a yapılan basvurular giderek bir Lord Chancellor mahkemesinin (Court of Chancery) dogumuna yol açtı. Bu mahkemelerde dava açabilmek için dilekçe hazırlamak yeterliydi. Bu mahkemelerde biçimsel hukuktan çok vicdani kanaate ağılık veren bir yargılama tarzı gelismekle kalmadı, Common Law’da bulunmayan vakıf (trust) gibi yeni hukuki kurumlar da ortaya çıktı. Bir kaç yüzyıl içerisinde Equity’nin çeşitlenmesi bu alanda da bir ortak hukuk tesis etme geregini dogurdu. Aslında iki ayrı koldan gelisin, bazen birbiriyle çatısan, her ikisi de kendi örnek kararlarına baglı iki yargı düzeni ortaya çıkmıstı. 1873 ve 1875’de kabul edilen iki kanunla soruna uzlasmacı bir çözüm bulundu: Mahkemeler yerine göre Common Law’ı yerine göre Equity’yi uygulayabileceklerdi. Statute Law: Ingiliz Hukuku’nun örnek yargı kararlarından sonraki hukuk kaynağı yasalardır. Ingiliz Hukuku’nda baslıca iki tür yasal düzenleme bulunur: Parlamentonun yasa olarak kabul ettigi metinler ile bu birincilerin uygulanma usul ve esaslarını gösteren ikincil düzenlemeler. Gene belirtilmelidir ki, Ingiliz Hukuku bilinen anlamıyla yazılı bir anayasaya dayanmaz. Ingiliz Anayasası denildiginde bundan, yasa veya içtihat kaynaklı bir takım ilkeler ile 1215 tarihli Magna Carta gibi bazı tarihsel belgeler anlasılır. Bu ilkeler vatandasların temel özgürlüklerinin güvenceleri ve kamu otoritelerinin yetkilerini keyfi kullanmalarına karsı öngörülmüs sınırlamalardır. Avrupa Birligi süreciyle birlikte, Ingiltere kendi iç hukukunu Avrupa Birligi’ni kuran ulusal-üstü hukuka uydurmak için pek çok anlasmayı ve Avrupa Birligi düzenlemesini kendi kaynak haline getirmekle, yazılı hukukun yani yasa hukukunun payını önemli ölçüde genisletmistir.

Amerikan Hukuku

Amerikan Hukuku, hukuk tarihi ve kuramı açısından özel bir yere sahiptir. Çünkü, dogudaki görece düzenli yasamı saymazsak, Amerika’nın batısına göç hareketi, hukuksuz bir toplumsal yasam biçiminden hukuki bir toplumsal yasam biçimine geçisin modern dünyadaki belki de tek örnegidir. Sonradan bagımsızlıklarını ilan edip federal bir çatı altında birleserek Amerika Birlesik Devletlerine dönüsecek olan Ingiliz kolonileri ilkel sayılabilecek bir hukuki düzene sahiptiler. Hukuk bazı kolonilerde Incil’e dayandırılmıs, bazılarında ise yargıçların insafına terkedilmisti. Üstelik 17. yüzyıl Amerikası’nda yazılı hukuk birey özgürlüklerini sınırlandırmaya egilimli bir tehdit kaynagı olarak algılanıyordu. Buna Fransız hukuk kültürüne baglı eyaleletlerden kaynaklanan, kültürel farklılık tehdidi de eklenince Common Law Kuzey Amerikan hukuk kültürünün de temeli oldu. Amerikan Bagımsızlık Bildirgesi’nin ilan yılı olan 1776’yı esas alırsak Amerika’da kabul edilen Ingiliz Common Law’ı, 1776 yılında Ingiltere’de geçerli olan Common Law idi. Ancak bu tarihten sonraki gelisimi, Kuzey Amerika toplumunun isterlerince biçimlendirilip farklılastı. Benzer bir niteleme Amerikan Hukuku için de bir kaynak niteligi tasıyan Equity için de geçerlidir. Amerika’da Ingiltere’deki gibi kilise mahkemeleri olmadıgından, Amerikan equity mahkemeleri kilise mahkemelerinin baktığı islere de bakıp örneğin boşanma, evliliğin iptali gibi aile hukuku konularında gelişkin bir içtihat ortaya koyabilmiştir.

Amerikan Hukuku’nun mahkeme içtihatları ve yasama olmak üzere iki temel kaynağı vardır.

Mahkeme Içtihatları: Amerika Birlesik Devletleri bir federal devlettir. Eyaletlerin kendi yasaları ve yargı düzeni bulunur. Amerikan Hukuku’nda da Ingiliz Hukuku’ndan kökenlenen, önceki örnek kararların sonrakiler için bağlayıcı olması ilkesi geçerlidir. Yasama: Amerika Birlesik Devletlerinin federal yapısı, yasama alanında da sonuçlarını doğurur. Bu yüzden Amerikan yasalarının bir kısmı federal diger bir kısmı ise Eyalet yasalarıdır. Aralarındaki uyum ve denge, genis ölçüde A.B.D. Anayasası ve onun mahkemelerce yorumu üzerinden sağlanır Anayasa, yalnızca bir üst hukuk normu olmaktan daha fazla islev görür. Yasaların anayasa uygunlugunun denetimi aynı zamanda ülkedeki hukuk birligini saglamanın da bir aracıdır.

Anayasa’yı yorumlamada nihai yetki Yüksek Mahkeme’nindir. Yüksek Mahkeme, Anayasa’nın herhangi bir bölümü ile çatısan federal yasayı kaldırabilir. A.B.D. Anayasası Yüksek Mahkeme tarafından esnek bir biçimde yorumlanır. Bu yorum tarzı ve Amer ikan toplum düzenini dönüstürücü etkisini Yüksek Mahkeme’nin ünlü bir kararıyla örnekleyelim:

Yüksek Mahkeme 1973 yılında Roe v. Wade (Roe, Wade’e karsı) davası vesilesiyle verdigi kararda, kürtaj yaptıran kadına cezai yaptırım uygulayan Texas Eyaletine ait bir yasanın Anayasaya aykırılıgına karar verdi. Texas Eyaletine ait bir ceza yasası hükmünü böylece ihmal ederken, Yüksek Mahkeme gerekçe olarak Anayasanın 5. ve 14. degisikliginde dile getirilen bazı hak ve özgürlük ilkelerine dayanmıstı. Bunlar, Amerikan Anayasasının 5. degisikliginde yer alan “(…) hiç kimse, aynı suç nedeniyle iki kere, idam cezası veya bir organını yitirme tehlikesi ile karsı karsıya bırakılmayacak; herhangi bir ceza davasında kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanmayacak; ve yasal gerekler yerine getirilmeden, yasamı, özgürlügü, veya malından yoksun bırakılamayacak; özel mülk, hakça bir tazminat ödenmeden kamulastırılamayacaktır” hükmü ile 14. Degisikligin 2. Bölümünde yer alan “Hiç bir eyalet, Birlesik Devletler vatandaşlarının ayrıcalık ve bagısıklıklarını kısıtlayacak yasa yapmayacak veya uygulamayacak ve hiçbir eyalet yasal gerekler yerine getirilmeden bir kisiyi yasamından, özgürlügündenden ya da malından yoksun etmeyecek; ya da kendi yargı yetkisi içindeki bir kisiyi, yasaların esit koruması dısında bırakmayacaktır” hükmüydü. Yüksek mahkemeye göre 5. ve 14. maddede yer alan degisiklikler herkesin, özel yasamını kendi anlayısına uygun olarak düzenleyip yürütme hakkını da içerir. Öyle ki, kadınların ilk üç ay içerisinde gebelige son verebilme hakları, onların sözkonusu maddelerde temelini bulan “özel yasamın dokunulmazlıgı hakkının”nın bir geregidir.

Sosyalist Hukuk Sistemi

Dagılan Sovyetler Birligi ve eski Dogu Bloku ülkeleri kapitalist dünyada egemen olan hukuk anlayısına alternatif oldugunu ileri sürdükleri bir hukuku uygularlardı. Günümüz dünyasında geçmise oranla daha az sayıda ülke hâlen sosyalist bir hukuk düzenine sahip oldukları tezini savunurlar. Bu anlamda Sosyalist Hukuk, Marksist düsüncenin özel bir yorumuna dayalı olarak tasarlanmıs bir hukuk düzenini ifade eder. Kendisi de bir hukukçu olan Marx’ın ilgisi daha çok kapitalist toplumda egemen olan hukuk anlayısının elestirisi ve ideolojik ön dayanaklarının temelsiz bırakılmasıydı: Mülk sahibi sınıiar ile mülksüz sınıiarın yasa önünde esitligi temelinde kurulan burjuva hukukunun gerçek esitligi saglayamayacagını; olsa olsa esitsizligi haklı göstermeye yarayacağını vurguluyordu. Karl Marx’ın kendisi kapitalist toplumun burjuva hukukuna alternatif olabilecek bir sosyalist hukuk kuramı gelistirmis degildi. Onun kuramsal hedefi, alternatif bir hukuk sistemi insa etmekten çok varolanın perdelediklerini açıga çıkartmaktı. Ne var ki, Sovyetler Birligi ve sonra diger Dogu Bloku ülkelerinde devlet ve toplum düzeni kurulurken ortaya çıkan hukuk Marksist düsüncenin elestirel kavramları ile mesrulastırılmaya girisildi. Sovyetler Birligi’nde eskisinden farklı ve modern bir toplumun kurulması, bunun kapitalist degil de sosyalist bir modele göre gerçeklestirilmesi farklı hukuki düzenleme ve anlayısları ortaya çıkardı. Iste karsılastırmalı hukukçuların “Sosyalist Hukuk Sistemi” adını verdikleri, model olarak bir dönemin Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birligi’nin (S.S.C.B) Hukuku’nun alındıgı sosyalist hukuk budur. Bunun ne kadar “sosyalist” bir hukuk oldugu ya da hakikaten öyle olup olmadıgı; hatta “hukuk” olup olmadıgı tartışılagelen bir konu olmakla beraber, tarihsel varlıga sahip bir düzeni niteleyip betimlemek için “sosyalist hukuk” adlandırması, kuramsal tartısmalardan ister istemez bagımsız kalınarak kullanılmaktadır.

Sovyetler Birliginde Hukuk

Sovyet deneyiminde cisimlesen ve Marksizmin bir yorumunda temel bulan anlayısa göre belirli bir toplumda hukukun içerigini, egemen sınıiarın nesnel yasam gereksinmeleri ve yararları belirler. Baska bir deyisle, yasa olarak ortaya çıkartılan sey, egemen sınıfın istemlerinden hukuki bir metinde dile gelmesinden baska bir sey degildir. Hukukun islevi, egemen sınıfın, örnegin, kapitalist düzende kapitalistlerin, sosyalist düzende emekçilerin varlıgını saglamak ve mülkiyet iliskilerini buna uydurmaktır. Buna göre hukuk düzeni de temeli sınıf çıkarlarınca belirlenmis mülkiyet iliskilerinin tesis edilip sürdürülmesine hizmet eden bir üst yapı kurumudur. Mülkiyet iliskileri, yasamı sürdürmek için gerekli araçların egemenliginin kime ait oldugunu ifade eder. Hukuk da, diger üst yapı kurumları gibi, sınıfsal iliskilere baglı olarak degisir.

Sosyalist toplum düzenine ulasılmasından önceki tarihsel asamalarda hukuk hep sömürücü sınıiarın yararlarına hizmet edegelmistir. Diger bir söyleyisle sosyalist toplum asamasına gelene dek hukuk, sömürücü sınıiarın üretim araçları üzerindeki denetimini tesis edip sürdürmüstür. Isçi sınıfının iktidarı ele geçirmesi ile birlikte hukuk bu kez, toplumdan sömürü iliskilerinin tasfiyesi ve isçi sınıfının kazanımlarının korunması için var olacaktır.

Gerek eski sosyalist, gerekse hâlen sosyalist olan ülkeler anayasalarında sosyalist hukuk baslıca üç temel ilkeye dayandırılmıstır: Sosyalist demokrasi, sosyalist yasallık, demokratik merkeziyetçilik. Sosyalist Demokrasi ilkesi “siyasal iktidarın, isçi sınıfı ve onun partisinin önderliginde, biçimsel burjuva demokrasisini yıkıp emekçilerin egemenligini kuran, isçi sınıfı ve müttefiki toplumsal sınıiar eliyle kullanılması” olarak tarif edilmistir. Sosyalist hukukun varlık sebebi üretim araçlarının kollektif mülkiyetini tesis etmek; diger ekonomik ve kültürel kosullara uygun bir toplum düzenini ayakta tutarak sınıfsız ve devletsiz, dolayısıyla da hukuksuz bir toplumu insa edebilmenin önünü açmaktır.

Sosyalist Yasallık ilkesi, sosyalist toplum iliskilerinin olusturulması için araçsal bir değer tasıyan hukuka, ilgililerin itaati anlamına gelir. Söz konusu ilke, hem yurttaslar hem de yasa koyucu için baglayıcıdır: Yurttaslar yönünden hukuka itaat, yasa koyucu yönünden ise sosyalist düzenin ilkelerine uygun yasama faaliyeti anlamına gelir. Öte yandan bu ilke, iktidar partisinin yargıya ve diger kurumlara karısabilmesini mesrulastıran bir araç işlevi de görmüstür. Mahkemelerin parti politikasına uygun hareket etmeleri de “sosyalist yasallık” ilkesinin bir geregidir. Sosyalist yasallıgın kapsamını ve içerigini, iktidarın isçi sınıfı adına sahibi olan komünist partisi saptar.

Demokratik Merkeziyetçilik, iktidardaki komünist partisinin ve sosyalist devletin yönetim ve düzenleme ilkesidir. Demokratik merkezcilik ilkesinin sonucu olarak, alt derece mahkemeler üst derece mahkemelerin islemleri ile bağlıdırlar.

Mülkiyet Biçimleri: Sosyalist hukuk sistemi, aslında çogu temel kavramıyla Roma Hukuku unsurları tasır. Onu ayrı bir hukuk sistemi yapan temel iki özellik araçsalcılıgı ve mülkiyet biçimleri konusundaki farklılıgıdır. Yalnızca kamusal mülkiyetin egemen mülkiyet biçimi olusu, böyle olmayanlar karsısında onu ayrı bir hukuk sistemi olarak ayırdetmeyi, ilk bakısta haklı gösterir. Bunun baslıca sebebi özellikle mülkiyet biçimleri ile igili düzenlemelerin tarihte ilk kez ve yalnızca 20.yüzyılın sosyalist devletlerinde ortaya çıktıgına iliskin yaygın ve fakat yanlış kanıdır. Ne var ki, bütün bir hukuk düzeninin toptan “sosyalist” veya “kollektivist” olarak adlandırılmasını gerektirecek denli kamusal mülkiyet agırlıgı belki ilk kez Sovyetler Birligi örnegiyle ilgi konusu olmuştur. Bu ilginin merkezinde ise, geri bir tarım toplumunu ileri bir endüstri toplumuna dönüstürme gibi, Marx’ın öngörülerine yabancı bir modernlestirme hareketinin toprak mülkiyeti temelinde örgütlenmesi yer alır. Ilginç bir biçimde Sovyetler Birligi’nin kurulusuna da çözülüsüne de toprak ve tarımla ilgili birer düzenleme tanıklık etmistir: Toprakta özel mülkiyeti kaldıran ve 1917 tarihli Toprak Kararnamesi ile tarımsal toprakların özellestirilmesini düzenleyen 1990 tarihli Toprak Reformu Yasası… Sovyet yönetiminin kurulusunda kollektifleştirme önce toprak mülkiyetinde baslamıs, oradan sanayi ve ticaret alanına yaygınlasmıs; çözülüşünde özellestirme tarım topraklarından baslayıp, dogal kaynaklar ve endüstriyel alana yayılmıstır. Bu yüzden, Sovyetler Birligi’ndeki temel mülkiyet biçimlerini tarım mülkiyeti üzerinden ele alacagız. Devlet Mülkiyeti: Devlet mülkiyetinin konusu toprak ve topragın altı, sular, ormanlar, fabrikalar, degirmenler, madenler, maden ocakları, her türlü ulastırma, bankalar, iletişim araçları, devlet tarafından kurulmus olan büyük tarımsal-zirai isletmeler, sovhozlar, sehirde ve sanayi merkezlerindeki konutlardır. Devlet mülkiyeti, bütün halkın malı anlamını tasır; yani Devlet bu malların yöneticisidir. Sovhozlarda, üretim araçları bütünüyle devlete ait oldugundan, devlet topragın sahibi sayılmakta, orada çalısanlar ise ücret karşılığında çalısmaktaydılar.

 Kollektif Çiilik Mülkiyeti: Bu kategoride kolhozlar yer almaktadır. Kolhozlar, devlet denetiminde tarımsal üretim yapılan kooperatif çiiliklerdir. Buralarda bulunan canlı ve cansız mallar ile tesisler ve üretilen ürünler kolhozların ve kooperatif örgütlerinin ortaklasa mülkiyetindedir. Kolhozların elindeki topraklar, süreye baglı olmaksızın kooperatif örgütlerine terk edilir. Böylece bu tür toprakların çıplak mülkiyeti devlete ve yararlanma hakkı kolektif çiilik tüzel kisiligine ait olmus olur. Bu niteliginden ötürü kolhoz kendine özgü bir mülkiyet biçimidir. Devlet, sovhoz isletmelerinin üretimini istedigi gibi kullandıgı halde, kolhozlar ürünlerini kendi mallarıymıs gibi tek baslarına kullanmaktadırlar.

Kisisel Mülkiyet: Eski Sovyet Medeni Yasası’nın 105. maddesi ‘’Yurttaslar, maddi ve kültürel ihtiyaçlarını karsılamak üzere, kisisel mülkiyet sahibi olabilirler. Her vatandas, çalısmaktan ve kendi tasarrufundan dogan gelire, bir eve veya bir evin bir kısmına, yardımcı ev araçlarına, evde yararlanılan esyaya ve kisisel kullanma ve konfor eşyasına sahip olabilir. Kisisel mülkiyet konusu olan mallar, çalısmadan gelir elde etmek amacıyla kullanılamaz’’ hükmünü tasıyordu. Bu maddenin anlasılısı ve uygulaması, fotoğraf makinasından binek otomobile dek, kisisel mülkiyet kapsamına nelerin gireceginin kültürel ve teknik gelisme ve anlayısa bırakılmıs olmasıydı. Kisisel mülkiyet konusu malın çalısmadan gelir elde etmek amacıyla kullanılamayacagı yolundaki ilkenin ise istisnaları vardı. Örnegin ikinci konuta sahip olan bir Sovyet yurttası bu tasınmazından kira geliri elde edebilirdi.

Özel Mülkiyet: Kisisel mülkiyet ile özel mülkiyet arasındaki fark, bir malın tahsis edilme amacıdır. Yani bir nesne, malikin ve ailesinin kisisel ihtiyaçlarını karsılamak için kullanılıyorsa kisisel mülkiyet; aynı nesne gelir elde etmek için kullanılıyorsa özel mülkiyet kategorisindedir. Örnegin, bir dikis makinasının maliki, bu makina ile kendisinin ve ailesinin ihtiyaçlarını karsılayacak elbiseler dikiyorsa makina üzerindeki mülkeyeti kisisel; makinayla diktigi elbiseleri semt pazarında kar elde edecek sekilde satıyorsa makina üzerindeki mülkiyeti özeldir. Sovyet Hukuku’nda özel mülkiyet dolaylı olarak kabul görmüstü. Sosyalist ekonomi yanında çiftçilerin ve zanaatkarların salt kendi kisisel çalısmalarına dayanan küçük ölçekli ekonomileri kabul ediliyordu. Bu çerçevede, kollektif çiftliklerde çalışan her çiftçi ailesinin, kollektif çiftçilikten sagladıgı gelirden baska, küçük bir toprak parçasını, kişisel mülkiyet olarak elinde bulundurabileceği, bu toprak parçası üzerinde konut sahibi olabilecegi, çiftçilik ve kümes hayvanlarına ve küçük tarım araçlarına malik olabilecegi ve bu mülkiyet alanının kollektif çiftçilik statüsünde gösterilecegi kabul edilmisti. Kisisel kullanma için elde bulundurulabilen, süresiz ve karsılıksız yararlanma hakkının konusu olan bu toprak parçası genellikle 2,5 ile 5 dönüm arasında degisirdi. Iste bu özel ekonomi alanında, kişisel mülkiyete konu olan toprak, tarım araçları ve hayvanlarla gelir getirici bir özel mülkiyet iliskisi tanınmıs oluyordu.

TÜRK HUKUKU’NUN TARIHSEL GELISIMI

Hukuki kurumlar dogarlar, çesitlenirler, bir cografyadan digerine göçerler, çökerler veya dönüsürler. Eger bu süreci bir tür evrim, yani hukukun evrimi olarak anlarsak hukuk tarihi, hukukun evriminin tarihidir. Günümüzde “aile”den söz ettigimizde zihnimizde canlanan imge nasıl iki yüz yıl önce yasayan birinin aynı sözcügü duydugunda zihninde canlananla aynı degilse; daha eskilerde, örnegin göçebe yasam tarzında yasayan birisininkiyle de aynı degildir. Roma Hukuku’nun pater familias ekseninde tanımlanan ailesi ile günümüz çekirdek ailesi; bu farklı aile türlerindeki aile reisi kavramları birbirlerinden oldukça farklıdır. Aynı farklılık kimi sözlesme tiplerine, ticari iliskilere, hatta devlet kurumlarına kadar tasınabilir.

Iste bu yüzden, hukukun genel evrimi hukukun dalları üzerinden incelenebilir: Aile, mülkiyet, miras, sözlesme, uyusmazlık çözümü, devlet kurumları, uluslararası antlaşma ve çatısmalar… Hukuk tarihi, bu alanların farklı kültürlerde gelisiminin tarihi, yani bir tür kültür tarihidir.

Bu anlamda Türk toplumunda farklı dönemlerde nasıl bir hukuki yapının egemen oldugu; hukuki degismenin hangi etmenlerce belirlendigi sorunu, nihai anlamda Türk kültür tarihi sorunudur.

Islam Hukuku

Osmanlı Türkleri Islam dinine mensup olduklarından özel hukuk alanında uygulanan hukuk Islam Hukuku idi. Osmanlı Kamu Hukuku’nun da bütünüyle Islam Hukuku’na bağlı oldugunu iddia edenler oldugu gibi, Islam Hukuku’nun temel prensiplerinden bazılarına açıkça aykırı hüküm ve düzenlemeler içeren bir Örfi Hukuku’n Osmanlı kamu yasamını, özelikle de devlet gelenegini biçimlendirisi yüzünden, bu yargıya karsı çıkanlar da vardır. Her hâlükârda Osmanlı Hukuku, hatta Tanzimat’tan sonra bile, Islam Hukuku çerçevesi dısında degerlendirilemez görünmektedir. Hemen ekleyelim, “Islam Hukuku”, görece modern zamanlara ait bir terimdir. Islam dininin ilk teblig yıllarında, hicret döneminde, dört halife devrinde ve sonrasında “Islam Hukuku” gibi ayırıcı bir ifadeye rastlanmaz. Ayrıma vurgu yapmak, modern dönemin bir ürünüdür. Halklarının çogu müslüman olan bazı ülkeler kendi hukuk düzenlerini böyle adlandırmaktadırlar. Bu durumda böyle bir adlandırma ya bir sınıiandırma islevi, ya da mesrulastırma islevi görmek için kullanılıyor demektir. Bundan baska, “Islam Hukuku” terimi Seriat olarak da bilinen ve Islam dinince vazedilmis ilahi ilkeleri ifade etmekde de kullanılır. Gene terim, modern döneme kadar fıkıh olarak bilinen “Hukuk Bilimi” kavramına karsılık olarak da kullanılmaktadır. Her hâlükârda “Islam Hukuku” baslıgı altında vasıiarı digerlerinden az çok farklı bir hukuk kavramı ve düzeni vardır. Seriat: Islam dini açısından dar anlamda seriat, Islam dinini belirleyen ilahi buyrukların toplamıdır. Arap dilinde terimin etimolojik çözümlemesi onda, bir ırmaga giden farklı yollar, beyan, yasa ve ilkeler bütünü gibi anlamların dile geldigini göstermektedir. Genis anlamda kullanıldıgında ise insanın toplumsal varolosunu sürdürmesinin kosullarını, yani “hukuk düzeni”ni ifade eder. Bu yüzden Islam seriatı beseri varlıgın hem kendisi, yani bio-fizyolojik, psisik ve bilinç dünyası ile; hem de çevresi, yani toplum ve doga ile iliskilerini düzenleyen bütüncül (holistik) bir normatif sistemdir. Fıkıh: Islam Hukuk Bilimi seriatın belirli hiyerarsik kaynaklardan saptanacagı kabulüne dayanır. Edille-i Ser’iyye (ser’î deliller) olarak da adlandırılan bu kaynakların neler olduğu ilk ikisi dısında mezhepler arasında tartısmalıdır. Ilk ikisi yani Kitap ve Sünnet ayrılamaz biçimde birbirlerine baglıdırlar; çünkü anlayıs bakımından birbirlerini gösterirler. Digerlerinin kaynak olusları, usulcülerin ve giderek mezheplerin ‘’kaynak’’ kavramından ne anladıklarıyla, daha dogrusu birbirlerinden hangi noktada ayrıldıklarıyla ilgilidir. Burada yalnızca, kaynak baslıgı altında sünni mezhepleri izleyen hukukçuların zikrettiklerine deginmekle yetinecegiz. Buna göre, Kitap (Kur’an) ve Sünnet’ten baska icmâ, kıyas, istihsan, maslahat (mesâlih-i mürsele), örf, kaynaklar arasında zikredilir. Semavi ve bu yüzden de temel nitelikteki Kitap yani Kur’an-ı Kerim, 23 yıllık risalet süresi boyunca Hazreti Muhammed’e ayetler ve sureler seklinde vahyolunmus Tanrı kelamı olarak kabul görür. Sünnet ise Hazreti Muhammed’in söz ve eylemlerini ifade eden ikinci temel kaynaktır. Icma, fakihlerin bir sorun karsısında aynı çözüme ulasmalarıdır. Kıyas (örnekseme, analoji), belirli bir sorunu çözmek için, ona çok benzeyen baska bir sorunun çözümüne uygulanan hükmü benzeterek uygulamaktır. Kıyas sonucu verilen hüküm fakih bakımından içtihattır. Sahabe zamanında bireysel görüs anlamında re’y terimi kullanılıyordu. Bu yüzden kıyası kabul eden fıkıh anlayısına “ehl-i rey” de denilmisti. Fıkıh açısından içtihad Kur’an ve hadislere dayanılarak, daha önce çözülmemis bir sorunun müçtehid tarafından kıyas yoluyla çözüme kavusturulmasıdır. Fıkıh tarihinde 9. Yüzyıl sonlarına dogru “içtihat kapısının kapandıgı” kabul edilir. Kaynaklar arasında zikredilen istihsan, daha önce karsılasılmamıs bir durum ortaya çıktıgında fakihin kendisine uygun gelen ve genel kuralın istisnası olarak kıyasen hüküm kurmasıdır. Istihsana örnek olarak, çalıstırıldıkları halde aç bırakılan kölelerin, bir sahsın devesini çaldıktan sonra kesip yemeleri üzerine Halife Ömer’in kölelerin hırsızlık suçundan ellerinin kesilmesine hükmetmek yerine onları suçsuz sayıp, köle sahibini deve sahibine, devenin degerinin iki katı kadar tazminat ödemeye mahkûm etmesi verilebilir. Bir diger kaynak, maslahat (mesâlih-i mürsele), kaldırılmasında zorunlu ve kamusal yarar bulunan bir güçlügü kaldırmak için hükmolunan çözümdür. Gene kaynak olarak degerlendirilen örf ise toplumunun benimsedigi, alısageldigi ve günlük yasayısında uymak zorunda hissettigi davranıs tarzlarıdır. Klasik Islam Hukuk Bilimi seriatı üç ana bölümde incelemislerdir:

  1. Ibâdât (ibadetler): Ibadet Islam’da, genel olarak Allah’ın rızasını kazanmak amacıyla gerçeklestirilen olumlu ve olumsuz eylemleri kapsar. Dar anlamda ise ayet ve hadislerde özel sekil ve sartları belirlenen ritüellerin uygulanması kastedilir. Müminlerin namaz, oruç, hac gibi farizeleri yerine getirmeleri ibadetlerle ilgilidir.
  2. Muâmelât (islemler): Insanlar arasındaki dogumdan ölüme dek her tür ve düzeydeki toplumsal iliski, bu bölümde incelenir. Sözlesme, miras, evlenme, bosanma,tazminat ve benzeri islemler bu bölüm altında incelenmistir. Devletlerarası iliskiler de kisiler arası iliskilere kıyasen hukuk konusu yapıldıgından, onlar da bu bölüme dahil olurlar. Kimi alimler Münâkehât’ı, yani evlenme, bosanma ve benzeri islemleri ayrı bir bölüm olarak da degerlendirirler.
  3. Ukûbât (ceza hukuku): Islam Hukuku’nda, islenen ve suç sayılan fiiller ile bunlara uygulanacak yaptırımları gösteren kısma “ukûbât” denilir. Bu bölüm bedenî, mali veya caydırıcı bazı cezai hükümleri kapsar. Islam ceza hukukunda suç sayılan bir fiil ya Allah’ın haklarına (Hakullah) karsı ya da kisilerin haklarına karsı (Hakk-i Ademi) islenmis kabul olunur. Kısas, had ve ta’zir olmak üzere üç de yaptırım grubu vardır.

Kısas, öldürme, yaralama ya da bir uzvun kullanılamaz hale getirilmesi ile sonuçlanan fiillerin bilerek ve isteyerek (kasden) isleyen faillerinin, kadı kararıyla isledikleri suçun aynısına maruz bırakılarak cezalandırılmasıdır. Allah’ın haklarına karsı islenen suçlara ise hadd cezası uygulanır. Hadd cezası Kur’ân’da yer alan zina, hırsızlık, kazf (zina iiirası), yol kesme (kat’ül târik) suçları ile sonradan icma ile bu kapsama sokulan hamr (eksime sonucu alkol içeren içkiler) içme suçlarına karsılık gelen yaptırımları topluca ifade eder. Kur’ân’da zinanın yüz degnek ile cezalandırılması buyurulmus iken, sonradan gene icma ile, degnek vurma cezası recme dönüstürülmüstür.

Recm, suçlunun taslanarak infaz edilmesidir ve Musevi hukukuna dek tarihi izlenebilen bir yaptırımdır.

Kısas ve Hadd kapsamında yer almayıp, örnegin dolandırıcılık, evrakta sahtecilik, santaj, yalancı tanıklık gibi suç ve ceza olarak belirlenmeleri kamu düzenine bırakılmıs kimi fiillere ise ta’zir cezaları uygulanır.

Osmanlı Hukuku

Ser’iat ve Örf

Tarihçiler Osmanlı Devleti’ni, kurulustaki beylik dönemi, imparatorluk halini alısı ve çöküşünü içerecek tarzda 1299 ile 1918 tarihleri arasındaki bir zaman diliminde incelerler. Hukuk tarihi açısından ise sorun biraz daha farklıdır. Kamu hukuku anlamında beylik ve imparatorluk birbirinden tür ve nitelik olarak farklı iki devlet gibidir. Özel hukuk açısından da Osmanlının bir dönemini digerine es görmek mümkün degildir: Imparatorluk, millet sistemi ile bir tür çok hukuklulugu basarabilmisken, çöküs döneminde adli kapütülasyonlara karsı hukuk birligi erisilemeyen bir özlem halini almıstır. Her seye rağmen genellikle Osmanlı Hukuku’nun Islam Hukuku niteligi tasıdıgı söylenir. Osmanlı Hukuku’nu, özellikle de kamu hukukunu belirleyen bir diger nitelik onun aynı zamanda bir örfi hukuk olusudur. Seri’at’a göre Sa’ri (yasa koyucu) Allah olduguna göre herhangi bir Islam hükümdarının kendisini yasa koyucu kabul etmesi mümkün degildi. Asli yasa koyucu niteligi tasımayan hükümdar, asli yasakoyucunun iradesinin gözeticisi ve koruyucusu olabilirdi ancak. Üstelik ser’i hükümlere göre hükümdarın fıkıh ve dinî ilimler alanında yeterli donanımı yoksa, kendisinin ser’i ahkama iliskin bizzat hüküm ve tasarruia bulunmaması gerekirdi. Ancak olması gerekenle fiilen olan arasındaki ayrım Osmanlı hukuk tarihinde de hükmünü icra etti: Hükümdarın kendi iradesine dayanarak ser’iat dısı alanda yasa koyma yetkisi anlamında, ser’i hukukun yanında bir de örfi hukuk ortaya çıktı. Bugünkü anlamıyla, genis ölçüde kamu hukuku kapsamında yer alabilecek konularda padisah ‘’kanunname’’, ‘’emirname’’, ‘’yasakname’’ gibi adlar altında yasama faaliyetinde bulunuyor; böylece örfi hukuk olusuyordu. Fatih Sultan Mehmet devrinin alimlerinden Tursun Bey örfü “siyâset-i sultâni ve yasag-i pâdisahî” denir ki, urefâmizca ona örf derler” tarzında tarif eder. Buradaki örf, günümüzde “örf ve âdet hukuku” derken kullandıgımız örien farklı bir anlam tasır: Hükümdarın yasa koyması anlamına gelir. “Emirname”, “kanunname”, “yasakname” adlarıyla da anılan bu yasama faaliyetleri, aslında Osmanlı’dan önceki Türk devletlerinde de basvurulan bir yolun Osmanlı Hukuku’na yansımıs biçimiydi. Osmanlı sultanının “nizam-i âlem” için, yani dünyanın düzeni için ser’iata aykırı olmamak üzere yasa koyması ile özellikle devlet örgütü, tarımsal üretim, vergiler ve ta’zir kapsamındaki cezalarla ilgili genis bir yasama faaliyeti ortaya çıkmıstır. Sultanın yasama ve yürütme yanında yargısal yetkileri de vardır, ancak Osmanlı Hukuku yargılama erkini ilmiye sınıfına bırakmıs; belirli ilimlerde egitim görmüş alimlerin kadılık görevini yerine getirmesi kabul edilmisti. Islam Hukuku’na göre kadıların verdigi kararlar kesindi, ancak rüsvet aldıklarından yakınılmıs ya da haksız bir hüküm vermislerse, ilgilinin talebi üzerine verilen hüküm kazaskerce denetlenip gerek irse degistirilirdi. Böylece, en azından Tanzimat’a kadar ser’i alanda içtihadi, örfi alanda yasa temelli bir hukuk varlıgını sürdürdü. Osmanlı milletler sistemi özel hukuk alanında her milletin kendi hukuk veya örfüne göre ve kendi uyusmazlıgını çözmesine olanak tanıyordu. Gerek Osmanlı Imparatorlugu’nun dünya sistemindeki egemen konumunu yitirmesi, gerek ekonomisini üzerine oturttugu toprak sisteminin çözülmesi, gerekse askerî, bilimsel ve devlet örgütü alanında yenilenme yeteneginin hızlı yitimi hukuk sistemini islevsiz kılmaya baslamıstı.

Kendisi de hukuki bir düzenleme olan Tanzimat Fermanı Osmanlı toplumunun kendisini zorunlu hissettigi dönüsüm ve yenilikleri ortaya koymaya çalıstıgı yeni bir dönemin habercisi oldu.

Tanzimat Dönemi: Gelenek ve Batı Hukuku

1800’lerin baslarında gerek özel hukuk, gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdigi sorunlara yanıt veremez duruma gelmisti. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat’la beraber hukuksal kurumların modernlestirilmesine iliskin düzenlemelere giristi. 1839 tarihli Gülhane Hattı Hümayunu’nda vatandasların kanun önünde esitligi ilkesi ilk defa beyan edilmis ve ceza hukukunda keyfîligin ortadan kaldırılacağı açıklanmıstır. 1856’da Islahat Fermanı ile esit vatandaslık hakları yönünde önemli adımlar atılmıs, nihayet 1876’da modern anlamda bir anayasa, Kanun-u Esasî ile meclis ve mesruti ilkeler kabul edilmistir. 1858’de, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanılarak, kimi eklemelerle Cumhuriyet’in kurulusuna dek yürürlükte kalacak modern bir ceza kanunu kabul edilmistir. 1858’de Kanunname-i Ticaret, 1864’de Ticaret-i Bahriye Kanunamesi, 1880’de Usûl-i Muhakemet-i Cezaiye Kanunu (ceza yargılaması) ve Usul-i Muhakematı Kanunu Hukukiye (hukuk yargılaması) yürürlüge girmistir. Bunlar genellikle Fransız Hukuku’ndan iktibas edilen kanunlardı. Böylece Türkiye’de Batı hukukunun benimsenmesi süreci baslamıs oluyordu. Bir yandan da Islam Hukuku kaynaklı düzenlemeler yasalaştırma aracılıgıyla hukuk sisteminin unsuru olmaya devam ediyor, böylece kültürel bakımdan ikili bir görünüm ortaya çıkıyordu. Islam Hukuku’ndan yola çıkılarak yapılan bu özgün yasalastırmalara 1858 tarihli Kanunname–i Arazi, 1917 tarihli Hukuku Aile Kararnamesi ve 1876 tarihli Mecelle-i Ahkamı Adliyye sayılabilir.

Mecelle kabul edilmeden önce, Osmanlı toplumu için modern bir medeni yasanın nasıl olması gerektigi tartısması Osmanlı aydınlarını iki görüse ayırmıstı: Bir yanda Ali Pasa’nın basını çektigi, Fransız Medeni Yasası’nın (Code Civile) Türkçelestirilip benimsenmesini savunanlar ile diger yanda basını Ahmet Cevdet Pasa’nın çektigi ve fıkıh gelenegine dayalı olarak bir medeni yasa ortaya konulmasını savunanlar… Tanzimat boyunca hukuk kaynagı olarak Fransız mevzuatının tercih edilmesi, Osmanlı hukuk sisteminin birligini saglayacagı umuduyla Ali Pasa’yı Fransız Medeni Kanunu’nun (Code Civile) iktibasını savunmaya itmisti. Ali Pasa’ya göre bu adım Osmanlı toplumunu içinde bulunduğu hukuk krizinden kurtaracaktı. Böylece yabancılara tanınmıs adli kapütülasyonlar ve azınlıklara tanınan yargısal bagısıklıklara katlanmaya gerek kalmayacak, söz konusu unsurlar Fransız Medeni Kanunu’na itiraz edemeyecekleri için, hukuk alanında sağlanan birlik temin edilebilecekti. Ali Pasa’ya göre Fransız Medeni Kanunu’nun kabulü “tüm tebaanın din ve mezhepten baska maddelerde birlestirilerek aralarındaki haset ve rekabetin tamamen kaldırılması, meydanda olan tehlikeleri kaldırmak için tek ilâç” idi. Ancak bu tez basarılı olamadı ve Ahmet Cevdet Pasa baskanlıgında kurulan bir komisyon marifetiyle hazırlanan 1851 maddelik Mecelle-i Ahkamı Adliyye, hem Osmanlı modernleşmesinin hem de uzun yüzyılların ardından fıkıh geleneginin özgün bir basyapıtı olarak, 1926’ya dek yürürlükte kalmak üzere kabul edildi.

Cumhuriyet ve Türk Hukuk Devrimi

Osmanlı devleti özellikle Tanzimattan sonra adli kapitülasyonlardan kurtulmak için gerek yasalastırma, gerekse yabancı hukukun benimsenmesi alanında çok çaba göstermistir. Imparatorlugun I. Dünya Savası’ndan yenik çıkması üzerine dayatılan Sevr Antlasması ile hem fiilen Osmanlı Devleti sona eriyor hem de adli kapitülasyonlar ve konsolosluk mahkemelerinin yetkileri genisliyordu. Anadolu’da baslatılan Kurtulus Savası’nın zaferinden sonra, batılı devletlerle akdedilen Lozan Antlasması ile her tür kapitülasyon, bu arada Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenligini sınırlayan adli kapütülasyonlar da kaldırılmıstı. Adli kapütülasyonların kaldırılması, gecikmis moderlesmenin tamamlanması eregi ile birlikte yürümüs, hukuk alanında köklü degisimi konu edinen Türk Hukuk Devrimi, hem bagımsızlıgın kazanılması hem de modernlesme amacını birlikte yüklenmistir. Hukuki benimseme, Cumhuriyet Hukuk Devrimi’nin tek yöntemi degilse bile agırlıklı yöntemi olarak islev görmüs; devrimci yasamanın 1924 tarihli 442 sayılı Köy Kanunu gibi dili ve yazım teknigiyle yepyeni ve özgün örneklerinin önüne geçmistir. Benimsemenin, hukuk devriminin ana niteligini belirlemesindeki asıl etken Tanzimat’tan beri çözülememis olan adli kapütülasyonlar sorunundan kurtulmak ve bu yolla tam bagımsızlıgı saglamaktır. 1876 tarihli Kanun-u Esasî’nin “Osmanlı tabiiyetinde bulunan herkes, hangi din ve mezhepten olursa olsun, istisnasız Osmanlı tabir olunur” yolundaki 8. Maddesi ne müslüman teba dısındaki Osmanlı halklarının ulusçuluk akımının da etkisiyle kendi hukuklarına tâbi olma istemini, ne de konsolosluk mahkemeleri aracılıgıyla güçlü batılı devletlere tanınan adli kapütülasyonlar sorunu çözmeye elverisli bir düzen yaratamamıstı. Lozan Antlasması’yla sonuçlanacak görüsmelerde de azınlıkların hukuksal ayrıcalıkları önemli bir çekisme konusuydu. Batılı temsilciler, özellikle aile hukuku alanında Hrıst iyan ve Müslümanlara uygulanabilecek uygun bir kanun yapılamayacagını, bu yüzden hem dinsel azınlıkların farklı hukuka tâbi olmaları ile öndegelen batılı ülke temsilcilerinin Türk Adalet Bakanlıgı nezninde sürekli danısma heyetleri bulundurmaları gerektiğini savunuyorlardı. Batılı devletlerin tezleri, genç Cumhuriyet’in modern bir hukuk düzeni kuracagına duydukları güvensizlikten çok, Osmanlı Devleti’nin son döneminden alışık oldukları hukuki çok baslılıgın sürdürülmesiydi. Özel hukuk alanında kapsayıcı bir düzenleme olmadan sorunu çözmek olanaksızlasınca, yapısı ve felsefesi geregi farklı dinsel anlayıslarla temelde bagdasabilir düzenlemeler içeren Isviçre Medeni Kanunu’nun benimsenmesi gündeme geldi. Isviçre Medeni Kanunu, Fransız Medeni Kanunu’ndan farklı olarak, Isviçre gibi etnik ve dinsel farklılıkları, üstelik federal yapılı bir devlette ortak yasamın gereklerine göre düzenleme gereğiyle hazırlanmış, akla olduğu kadar geleneklere ve insanın ahlâki dogasına da baglı bir yasaydı. 1926 yılında kabul edilen Türk Medeni Kanunu gerekçesinde kapütülasyon ve azınlıkların dini ayrıcalıklarının, ancak laik bir hukuk düzeninde anlamsızlaştırılabileceğini vurgulamaktaydı. Türk Medeni Kanununun 1926’da kabulünün bagımsızlıgı güvencelendirme amacını da asan sonuçları oldu:

  • İlkin Türkiye böylelikle laik bir hukuk düzenine geçmiş oldu. Buna bağlı olarak, Türk hukuku Kıta Avrupası hukukunun bir parçası oldu;
  • İkinci olarak, çok hukukluluktan çöküşle birlikte çok başlı hukuka evrilen yapı tasfiye edilerek hukukun birligi ve tekligi saglanmıs oldu;
  • Üçüncüsü, Hukuku Aile Kararnamesi’yle başlayan çok eşli evliliğin yasaklanması ile tek eşli evliliğin kabulü basta olmak üzere aile düzeni ve evli kadının statüsünde kökten bir degisim gerçeklestirilmis oldu.
  • Dördüncüsü, ve daha kapsayıcı olanı Medeni Kanun ve onu izleyen benimsemelerle, modern hukuki düsünce ve hukuk kültürü de benimsenmiş oldu.

1926 ile başlayan ağırlıklı olarak benimsemeye dayalı hukuki modernleşmenin tek ürünü Türk Medeni Kanunu değildi kuskusuz. Ancak Türk Medeni Kanunu özel hukuk alanında Ticaret Kanunu ve usul kanunları gibi diger pek çok düzenlemenin temeli olan ana hukuki düzenleme niteligi tasıdıgı; dahası medeni yasalar ilgili oldukları toplumun hukuksal kimligini ifade ettikleri için, onun benimsenmesi neredeyse tek basına bütün bir hukuk devriminin yön ve içerigini ifade etmektedir.

 

Özet

Degisik tarihsel dönemlerde hukuki kavramların ve kurumların evrimini açıklamak

Her hukuk düzeninin, kendi hukuk kurallarını ifade etmeye yarayan kavramları, bu kuralların sistematizasyonda kullandıkları kategorileri vardır. Hukuk bir kültür ürünü olduguna göre, bir baska hukuk düzeni- nin kavram ve kurumlarına bilincimizi açmamız, aslında bir baska hukuk kültürünü tanımamız demektir. Yabancı kültürün kurumlarını kendi hukuk kültürümüzün diline çevirmek, bunun yeterli olmadıgı yerde de söz konusu kurumların hangi toplumsal islevlere karsılık geldigini ortaya koymak için kendi hukuk kültürümüzle yabancı olanı karsılastırmamız gerekir. Burada, Karsılastırmalı Hukuk devreye girer. Karşılaştırmalı Hukuk, belirli bir hayat olayı karsısında uygun hukuki çözümün ortaya konması amacına bağlı olarak, farklı hukuk düzenlerinde benzer sorunlara nasıl çözüm bulundugunun arastırılması etkinligidir.

Hukuk sistemlerini açıklamak

Hukuk sistemlerini kabaca dört alt baslıkta kümelendirme egilimi vardır: Kıta Avrupası Hukuku, Anglo-Amerikan Hukuku, Sosyalist Hukuk ve Islam Hukuku…

Kıta Avrupası Hukuku’nu karakterize eden temel özellik onun Roma Hukuku’na dayanıyor olmasıdır. Hukuk tarihi açısından Roma Hukuku, Roma sehrinin kurulus tarihi olarak kabul edilen MÖ 753 yılından, Dogu Roma Imparatoru Iustinianus’un M.S 565 yılında ölümüne kadar geçen zaman içinde Roma’da ve egemenligi altındaki Akdenizi çevreleyen topraklarda uygulanmıs olan hukuktur. Roma Hukuku’nun kavramsal yapısını anlayabilmek için başvurulabilecek kaynak Institutiones’lerdir. Roma’da hukuk okullarında, hukuk egitimine giris amacıyla hazırlanmış Institutiones’lerden günümüze intikal etmis olan büyük hukukçu Gaius’unki, Corpus Iuris Civilis’te yer alan Institutiones’lere de kaynaklık etmistir. Roma Hukuku’nun Almanya’da geçerli oldugu bölgenin ve zamanın gereklerine göre düzenlenmis hali olarak Pandekt Hukuku, Cermen Hukukuyla harmanlanmış bir hukuktu. Böylece Pandekt Hukuku, bir yandan Almanya’da Roma Hukukunun benimsenmesi, öte yandan Roma Hukukunun Cermenlesmesi gibi iki islevli bir süreci ifade eder oldu. Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak Ingiliz Hukuku genel kavramlara ve baglantılı oldukları yasalara degil, örnek olay gruplarına ve bunların konu edinildigi yargı kararlarına dayalıdır. Bir Avrupalı için hukuk deyince zihninde canlanan imge yasa ve yasama etkinliği iken, bir Ingiliz için bu yargılama etkinligidir. Amerikan Hukuku’nda da Ingiliz Hukuku’nda da önceki örnek kararların sonrakiler için baglayıcı olması ilkesi geçerlidir. Gerek eski sosyalist, gerekse halen sosyalist olan ülkeler anayasalarında sosyalist hukuk baslıca üç temel ilkeye dayandırılmıstır: Sosyalist demokrasi, sosyalist yasallık, demokratik merkeziyetçilik.

Türk toplumunun tarih içindeki hukuk kültürünün degisimini saptamak

Osmanlı Türkleri Islam dinine mensup olduklarından özel hukuk alanında uygulanan hukuk Islam Hukuku idi. Islam Hukuku’nun kaynakları, Kitap (Kur’an) ve Sünnet’ten baska icmâ, kıyas, istihsan, maslahat (mesâlih-i mürsele), öriür. Osmanlı sultanının “nizam-i âlem” için, yani dünyanın düzeni için ser’iata aykırı olmamak üzere yasa koyması ile özellikle devlet örgütü, tarımsal üretim, vergiler ve ta’zir kapsamındaki cezalarla ilgili genis bir yasama faaliyeti ortaya çıkmıstır. Böylece, en azından Tanzimat’a kadar ser’i alanda içtihadi, örfi alanda yasa temelli bir hukuk varlıgını sürdürdü. Kendisi de hukuki bir düzenleme olan Tanzimat Fermanı, Osmanlı toplumunun kendisini zorunlu hissettigi dönüsüm ve yenilikleri ortaya koymaya çalıstıgı yeni bir dönemin habercisi oldu. Zaman içinde gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdigi sorunlara yanıt veremez duruma gelmisti. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat’la beraber hukuksal kurumların modernlestirilmesine ve adli kapütülasyonların etkisini hafiiestirecek düzenlemelere giristi. Ancak bu konudaki nihai adımlar Cumhuriyet’in Hukuk Devrimi ile atılabilmistir. Adli kapütülasyonların kaldırılması, gecikmis moderlesmenin tamamlanması eregi ile birlikte yürümüs, hukuk alanında köklü degisimi konu edinen Türk Hukuk Devrimi, hem bagımsızlıgın kazanılması hem de modernleşme amacını birlikte yüklenmistir.

Yasamın Içinden

Türk Sanayicileri ve Isadamları Dernegi (TÜSIAD) Yönetim Kurulu Baskanı Ümit Boyner, Türk Ticaret Kanunu’nun Türk is dünyası için hayati öneme sahip oldugunu belirterek, “Gerek iktidar partisi gerekse muhalefet partilerinin yetkilileri ile yapılan görüsmeler, kanunun yasalasması için bir takvimin belirlenmesi ve konuya makul bir sürenin tahsis edilmesi halinde tüm tarafların tasarıyı destekledigini ortaya koydu. Ancak henüz bir gelisme yok” dedi. Boyner, TÜSIAD’ın “Reel Sektörde Iç Denetim Uygulamaları: Tespit ve Öneriler” baslıklı raporunun tanıtım toplantısında yaptıgı konusmada, isletme ölçeginin büyümesi, karmasıklasan islemler ve piyasa iliskileri içinde organizasyonun etkin yönetilmesi için iç denetime olan ihtiyacın arttıgını dile getirdi.

Iç denetim fonksiyonunun, bu süreç içinde üst yönetime bağımsız ve objektif güvence saglayarak, danısmanlık vererek, yönetimin kararlarının en önemli dayanagını oluşturduğunu vurgulayan Boyner, “Tarih tekerrür etmez, ama bazen kafiye yapar’ prensibinden hareketle, iç denetim birimi, benzer örgüleri bulmak için tarihe bakar ve karar alma sürecindeki mevcut sistemin yeterliligi ve etkinligini objektif kriterlere dayalı bir yöntem çerçevesinde degerlendirir” diye konustu. Boyner, degisen kosullara ayak uydurmak amacıyla artık dünya ekonomisinin ilkeler, tavsiyeler gibi yumusak düzenlemeler çerçevesinde yapılandıgına ve ekonomik performansın bu ilkelere uyum düzeyine göre degerlendirildigine işaret ederek, bu çerçevede, tüm düzenlemelerin kanun koyucudan beklenmesinin süreci yavaslattıgını, hızlı ve proaktif adımların atılmasını da geciktirdigini anlattı. Türkiye’de halen “cezadan cayma” mantalitesinin hakim olmasının, bu tür yumusak düzenlemelerin yeterince benimsenmemesine neden oldugunu belirten Boyner, konuşmasını söyle sürdürdü:

“Bu durum, halihazırda TBMM Genel Kurulu’nda bulunan Türk Ticaret Kanunu Tasarısının önemini bir kez daha göstermekte. Ticaret hukukunda radikal bir degisikligi gerçeklestirmeyi amaçlayan yeni Türk Ticaret Kanunu, sadece AB hukuku ile uyumlasmayı hedeiememekte, aynı zamanda şeffaf bir bilgi toplumunun altyapısını olusturmaktadır. Ayrıca genel kabul görmüs finansal raporlama ve denetim prensiplerini yürürlüge koyup kurumsal yönetimin ilkelerinin sirketin her hücresine islemesini amaçlamaktadır. Bu çerçevede, ısrarla sürekli söyledigimiz gibi Türk Ticaret Kanunu iç denetim uygulamalarının sirketlerde içsellestirilmesi için en büyük fırsattır. TÜSIAD olarak Türk Ticaret Kanunu tasarısını her asamada takip ettik ve her platformda yasalaşmasına iliskin destegimizi dile getirdik. Keza, Yönetim Kurulumuzun subat ayında düzenledigi Ankara ziyaretleri kapsamında, tüm taraflar ile Türk Ticaret Kanunu hakkında görüs alısverisinde bulunduk. Gerek iktidar partisi gerekse muhalefet partilerinin yetkilileri ile yapılan görüsmeler kanunun yasalasması için bir takvimin belirlenmesi ve konuya makul bir sürenin tahsis edilmesi halinde tüm tarafların tasarıyı destekledigini ortaya koydu. Ancak maalesef bildiğiniz gibi henüz bir gelisme yok.” Ümit Boyner, Türk is dünyası için Türk Ticaret Kanunu’nun hayati öneme sahip oldugunu vurgulayarak, “Bu baglamda, söz konusu takvimin bir an önce belirlenmesinin ve takvime sadık kalınmasının takipçisi ve destekçisi olacagımızı bir kez daha belirtmek isterim” dedi.

“YASADIGIMIZ, TAM ANLAMIYLA EKONOMIK RESESYON”

Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) Baskanı Vedat Akgiray ise konusmasında, dünyada yasananın bir finansal kriz olmadıgını, “tam anlamıyla ekonomik resesyon” oldugunu belirterek, “Krizde sunu gördük; firmalar batıyor, borçlar ödenmi- yor ve dolayısıyla denetleyici, düzenleyici otorite kamu veya özel, günah keçisi oldu” dedi. Kısa bir tarihte dünyadaki finansal regülasyon sisteminin çok farklı olacagına deginen Akgiray, yeni dünyadaki regülasyon mimarisini olustururken, bilginin gerekli zamanda gerekli kulaklara gerekli dozda ulasmasını saglayacak mekanizmayı kurmanın önemli olduguna isaret etti. Akgiray, denetimin tanımının biraz genis tutularak piyasaların kendi kendilerini düzenlemesini daha dogru bulduklarını ifade ederek, “Para piyasalarını düzenleyen otoritenin önceliginin bilgi olması lazım, paranın akısı degil” degerlendirmesinde bulundu.

 Okuma Parçası

Efendiler, hilâfet ve din konularıyla ugrasıldıgı sıralarda, Teskilât-ı Esasiye Kanunu’ndaki bir noktanın halkın ve özellikle aydınların kafasında düğümlenip kaldığını öğrendik. Bu dügüm kanunda Cumhuriyetin ilânından sonra da bırakıldığı gibi, kanuna, düğüm teskil edecek ikinci bir noktanın daha sokulmuş olduğunu görenler, saskınlıklarını gizleyememişlerdi ve bugün de gizlememektedirler. Bu noktaları açıklayayım : 20 Ocak 1921 tarihli Teskilâtı Esas iye Kanununun 7. ve 21 Nisan 1924 tarihli Teskilât-ı Esasiye Kanununun 26. maddesi Büyük Millet Meclisi’nin görevler inden söz eder. Maddenin basında, Meclisin ilk görevi olmak üzere, “seriat hükümlerinin yürütülmesi ‘’ yer alır. Iste bunun nasıl bir görev ve seriat hükümlerinden maksadın ne oldugunu anlamakta sıkıntı çekenler vardır. Çünkü, sözü geçen maddede Büyük Millet Meclisinin “kanunları yapmak, degistirmek, yorumlamak yürürlükten kaldırmak vb.” gibi belirtilen ve sayılan görevleri o kadar genis kapsamlı ve açıktır ki, “seriat hükümlerinin yürütülmesi” diye ayrıca ve baslı basına bir klisenin yer alması gereksiz sayılmaktadır. Çünkü “seriat” demek “kanun” demektir. “Seriat hükümleri” demek “kanun hükümleri” demekten baska bir sey degildir ve olamaz. Baska türlüsü çagdas hukuk anlayısı ile bagdastırılamaz. Bu böyle olunca, “seriat hükümleri” deyimiyle kastedilen anlam ve kavramın büsbütün baska bir sey olması gerekir. Efendiler, ilk Teskilât-ı Esasiye Kanunu’nu hazırlayanlara bizzat baskanlık ediyordum. Yapmakta oldugumuz kanunla, “ser i hükümler” deyiminin bir iliskisi olmadıgını anlatmak için çok çalıstık. Fakat bu deyime, kendi zanlarınca bambaşka anlam verenleri inandırmak mümkün olmadı Ikinci nokta Efendiler, yeni Teskilât-ı Esasiye Kanununun ikinci maddesinin basında yer alan “Türkiye Devleti’nin dini, Islâm dinidir” cümlesidir. Bu cümle daha Teskilât-ı Esasiye Kanunu’na geçmeden çok önce Izmit’te, Istanbul ve Izmit basın mensuplarıyla yaptıgımız uzun bir görüsme ve sohbet sırasında, karsımdakilerden birinin su sorusuyla karsılastım: “Yeni hükümetin dini olacak mı?” Itiraf edeyim ki, böyle bir soru ile karsılasmayı hiç de istemiyordum. Sebebi, pek kısa olması gereken cevabın, o günkü sartlara göre agzımdan çıkmasını henüz istemeyisimdir. Çünkü, vatandasları arasında çesitli dinlere baglı unsurlar bulunan ve her dinden olanlar hakkında adaletli ve tarafsız davranmak, mahkemelerinde vatandasları ve yabancılar için adaleti esit ölçülerle uygulamakla yükümlü bulunan bir hükümet, düsünce ve vicdan hürriyetine saygılı olmak zorundadır. Hükümetin bu tabiî sıfatının, süpheli yoruma yol açabilecek vasılarla sınırlandırılması elbette dogru degildir. “Türkiye Devleti’nin resmî dili Türkçe’dir” dedigimiz zaman bunu herkes anlar. Hükümetle olan resmî islemlerde Türk dilinin geçerli olmasını herkes tabii bulur. Fakat, “Türkiye Devlet inin dini Islâm dinidir” cümlesi aynı sekilde mi anlaşılacak ve kabul edilecektir? Bu elbette, açıklanmaya ve yorumlanmaya muhtaçtır. Efendiler, karsımdaki gazetecinin sorusuna “hükümetin dini olamaz!” diyemedim. Aksini söyledim. Vardır Efendim, Islâm dinidir, dedim. Fakat, hemen arkasını “Islâm dininde düsünce özgürlügü vardır” cümlesiyle cevabımı açıklamak ve yorumlamak geregini duydum. Demek istedim ki, devlet, düşünce ve vicdana saygı göstermekle kayıtlı ve yükümlü olur. Karsımdaki gazeteci, verdigim cevabı akla yatkın bulmadı ki, sorusunu su tarzda tekrarladı: “Yani devlet bir dine baglı kalacak mı?’’

“Kalacak mı, kalmayacak mı bilmem!” dedim. Konuyu kapatmak istedim. Fakat, mümkün olmadı. O halde, denildi; herhangi bir konuda inançlarım ve düşüncelerim dogrultusunda bir fikir ortaya atmaktan, hükümet beni engelleyecek veya cezalandıracaktır. Oysa, herkes kendi vicdanını susturmaya imkân görecek mi? O zaman Iki sey düsündüm. Biri, yeni Türkiye Devletinde her ergin sahıs dinini seçmekte serbest olmayacak mıdır? sorusu. Digeri, Hoca Sükrü Efendinin : “Bazı yüksek din arkadaşlarımızla birlikte düşündüklerimizi seriat kitaplarında yer almış belirli ve değişmez Islâmî hükümleri yayınlayarak, maalesef yanıltıldıgı görülen Islâm kamuoyunu aydınlatmayı boynumuza borç bir görev saydık” girisinden sonra yer alan “Islâm halifesinin görevi, dinin emirlerini korumak ve kollamakta peygamberin yerini tutmaktır. Dinî hükümler koymakta da yüce Peygamber Efendimizin vekilligini yapmaktır” sözleri. Oysa, Hocanın sözlerini uygulamaya kalkısmak, millî hâkimiyeti, vicdan hürriyetini kaldırmaya çalısmaktı. Bundan baska; Hocanın bilgi dagarcıgında, Yezitler zamanında yazdırılmıs istibdat rejimine has formüller bulunmuyor muydu?

O halde, ne anlama geldigi ve ne kastedildigi artık herkesçe iyiden iyiye anlasılmıs bulunan devlet ve hükümet kavramlarını ve millet meclislerinin görevlerini din ve seriat kılıklarına bürüyerek kim ve ne için aldatılacaktır? Gerçek bundan ibaret olmakla birlikte, o gün Izmit’te basın mensuplarıyla, bu konuda daha fazla görüsmekte yarar yoktu. Cumhuriyetin ilânından sonra da, yeni Teskilât-ı Esasiye Kanunu yapılırken, lâik devlet deyiminden dinsizlik anlamı çıkarmak egiliminde olanlara ve bundan yararlanmak isteyenlere fırsat vermemek için, kanunun ikinci maddesini anlamsız kılan bir deyimin sokulmasına göz yumulmuştur. Kanunun gerek 2. ve gerek 26. maddelerinde fazladan yer alan, yeni Türkiye Devleti’nin ve Cumhuriyet rejimimizin çagdas karakteriyle bagdasmayan deyimler, inkılâp ve Cumhuriyetin o gün için sakıncalı görmediği tavizlerdir. Millet, bu fazlalıkları, Teskilât-ı Esasiye Kanunumuzdan ilk fırsatta kaldırmalıdır!

 Kaynak: Kemal Atatürk, Nutuk 1919-1927;Atatürk Arastırma Merkezi Yayım; Bugünkü Dille Yayına Hazırlayan: Prof. Dr. Zeynep Korkmaz, Ankara 1995, s. 483-484; 1927 baskısında s. 435-436.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

*
*

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.